Tóm tắt: Đối với hoạt động kinh doanh - thương mại những rủi ro pháp lý trong việc ký kết, thực hiện hợp đồng thường để lại những hậu quả nặng nề khó có thể khắc phục, không chỉ mất nhiều thời gian của các bên mà còn tốn kém chi phí để khắc phục những thiệt hại đó.
Nội dung của tham luận này không phải là hướng dẫn cách khắc phục những rủi ro pháp lý có thể xảy ra trong việc ký kết, thực hiện hợp đồng mà chúng tôi muốn đề cập tới vấn đề là làm cách nào để phòng và tránh được các rủi ro có thể xảy ra trong quá trình đàm phán, soạn thảo, ký kết, thực hiện hợp đồng.
Việc đưa ra các biện pháp phòng, tránh và hạn chế các rủi ro pháp lý trong các điều khoản cụ thể của hợp đồng là hết sức cần thiết, đây cũng là vấn đề được quan tâm và cũng là yêu cầu chung cho bất kỳ một giao dịch kinh doanh – thương mại mà các bên tham gia.
Từ khóa: Hợp đồng, thẩm quyền, thanh toán, hardship, tiên quyết, tranh chấp, trọng tài, luật áp dụng.
Abstract: In respect of commercial business activities, legal risks in signing, performing contract normally cause serious consequences that spend not only a lot of time but also money for the parties to recover them.
This paper should not instruct how to recover legal risks may occur in signing, performing contract, the issues mentioned are how to prevent and avoid highly probable risks during negotiation, drafting, signing, performance of contract.
It is essential to determine the measures to prevent, avoid and limit legal risks existing in specific terms of contract, that is also the matter concerned and required for any commercial business transaction.
Key words: Contract, competence, payment, hardship, prerequisite, dispute, arbitration, applicable law.
- Đặt vấn đề
Kỹ năng soạn thảo hợp đồng rất quan trọng trong thực tiễn của đời sống, các giao dịch trong các lĩnh vực kinh doanh - thương mại hết sức đa dạng, phức tạp và ngày càng phát triển sôi động. Cùng với sự phát triển đó, thì những rủi ro pháp lý cũng xảy ra ngày một nhiều hơn và không ai có thể dự đoán trước. Làm sao để hợp đồng thương mại vừa đủ chặt chẽ về mặt pháp lý vừa bảo vệ được quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký kết hợp đồng, bằng những kinh nghiệm thực tiễn sau hơn 20 năm hành nghề luật sư, bản tham luận này sẽ tập trung đi sâu vào phân tích, chỉ ra và làm rõ những hạn chế và thiếu sót của những điều khoản của hợp đồng theo những nội dung dưới đây:
- Hình thức của Hợp đồng thương mại
2.1. Cần lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp
Ở nhiều nước trên thế giới, pháp luật có những điều khoản cụ thể đối với một số hợp đồng, bắt buộc từng loại phải được thể hiện bằng hình thức nhất định, nếu vi phạm quy định này, hợp đồng đã ký kết sẽ không có giá trị pháp lý. Hợp đồng vi phạm các quy định bắt buộc về hình thức sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến pháp luật và trật tự công nên bị vô hiệu tuyệt đối. Ví dụ, pháp luật của Đức đã đưa ra các đòi hỏi đầu tiên là phải tuân thủ nghiêm ngặt điều kiện về hình thức để nhằm bảo vệ những người không có kinh nghiệm đối mặt với những tình huống bất ngờ, cũng như để hạn chế phương pháp chứng cứ. Vì vậy, hợp đồng chỉ tồn tại khi các bên thống nhất được những hình thức nhất định theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, việc pháp luật quy định hợp đồng phải được thiết lập bởi những hình thức nhất định sẽ vô tình tạo nên khoảng cách nhất định giữa sự thỏa thuận mong muốn của các bên với hiệu lực của hợp đồng. Hay ở một số nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ (common law), người ta quan niệm hình thức văn bản là bắt buộc đối với các hợp đồng có giá trị. Đơn cử Anh và Úc, hợp đồng bắt buộc phải được lập thành văn bản khi giá trị của nó lớn hơn 10 bảng Anh. Quy định này xuất phát từ hệ thống luật án lệ xem các văn bản hợp đồng có giá trị bắt buộc và có tính chất như luật đối với các bên và đó chính là căn cứ cơ bản để cơ quan có thẩm quyền xem xét giải quyết tranh chấp. Chính vì vậy, hợp đồng ở các quốc gia này được soạn thảo rất chặt chẽ.
Theo pháp luật Việt Nam, Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong giao dịch dân sự, hình thức của hợp đồng có thể bằng lời nói, văn bản hay bằng hành vi pháp lý cụ thể.[1]
Tuy nhiên, trong một số trường hợp, nhằm bảo vệ quyền lợi cho các bên trong các giao dịch, Bộ luật dân sự 2015 và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan có quy định bắt buộc một số loại hợp đồng phải được lập bằng văn bản, là một trong những điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng, ví dụ như: hợp đồng mua bán, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bất động sản, mua bán các phương tiện như ô tô, tàu thủy, … đều phải được lập thành văn bản và phải có công chứng. Nếu không đáp ứng các điều kiện này, giao dịch sẽ vô hiệu và không được pháp luật bảo vệ. Ngoài ra, trong một số trường hợp pháp luật quy định Hợp đồng phải đăng ký hoặc phải xin phép thì phải tuân theo các quy định đó (Hợp đồng thế chấp).[2]
Vì vậy, khi soạn thảo hợp đồng cần phải căn cứ vào những quy định của luật chuyên ngành để lựa chọn hình thức cho phù hợp để bảo đảm tính hình thức và hiệu lực cho hợp đồng.
2.2. Xác định thẩm quyền ký kết hợp đồng
Trước khi ký kết hợp đồng cần phải kiểm tra thẩm quyền ký kết hợp đồng thương mại của các bên và yêu cầu đối tác cử người có thẩm quyền ký kết hợp đồng thương mại.
Đây là yêu cầu rất quan trọng, bởi lẽ theo quy định của Điều 142 Bộ Luật dân sự 2015, nếu hợp đồng thương mại được ký kết bởi người không có thẩm quyền đại diện theo quy định, hợp đồng này sẽ không phát sinh hiệu lực đối với cá nhân, tổ chức được đại diện.
Trong trường hợp, người đại diện ký kết hợp đồng của đối tác không phải là đại diện theo pháp luật của họ, cần yêu cầu đối tác có văn bản ủy quyền hợp lệ cho người này. Để có thêm thông tin, theo quy định của pháp luật, đối với doanh nghiệp, người có thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp sẽ là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền hợp lệ. Tùy thuộc vào đối tác là cá nhân hay tổ chức, để yêu cầu chính cá nhân đó hoặc đại diện theo pháp luật của đối tác là tổ chức, hoặc đại diện theo ủy quyền hợp lệ của cá nhân, tổ chức này (với văn bản ủy quyền hợp lệ) đứng ra ký kết hợp đồng thương mại.
Đối với các doanh nghiệp Việt Nam: việc xác định người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp dựa trên thông tin ghi trên giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của đối tác hoặc cũng có thể dễ dàng tra cứu thông tin này tại Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia của Việt Nam tại địa chỉ: https://dangkykinhdoanh.gov.vn/. Do đó, để tránh trường hợp hợp đồng thương mại của bạn với đối tác bị xem là không phát sinh hiệu lực do người ký kết không có thẩm quyền, cần lưu tâm về vấn đề này và yêu cầu đối tác tuân thủ tuyệt đối.
Về xác định tư cách đại diện của pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam: đến thời điểm hiện tại Việt Nam chưa ký kết hoặc tham gia điều ước quốc tế nào liên quan đến vấn đề quốc tịch pháp nhân cũng như xác định người đại diện của pháp nhân. Phần thứ năm của Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng chưa có quy phạm xung đột nào trực tiếp giải quyết vấn đề đại diện pháp nhân. Các văn bản pháp luật khác trong hệ thống pháp luật Việt Nam tham gia điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng không có quy phạm pháp luật điều chỉnh vấn đề này, vì vậy, việc áp dụng một quy phạm xung đột của Tư pháp quốc tế Việt Nam để xác định người đại diện của pháp nhân nước ngoài đến thời điểm này là chưa thực hiện được tại Việt Nam. Tuy nhiên, các quy định mang tính nguyên tắc của Bộ luật dân sự 2015 liên quan đến việc xác định quốc tịch của pháp nhân có thể áp dụng để xác định người đại diện của pháp nhân nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam.
Theo quy định tại Điều 676 Bộ Luật dân sự năm 2015 về “Pháp nhân” thì:
“1. Quốc tịch của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân thành lập.
- Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân; tên gọi của pháp nhân; đại diện theo pháp luật của pháp nhân; việc tổ chức, tổ chức lại, giải thể pháp nhân; quan hệ giữa pháp nhân với thành viên của pháp nhân; trách nhiệm của pháp nhân và thành viên của pháp nhân đối với các nghĩa vụ của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân có quốc tịch, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này”.
Kinh nghiệm thực tiễn trong nhiều năm về tư vấn và giải quyết tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài của tác giả đã cho thấy rằng, nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã bỏ qua thủ tục kiểm tra tư cách đại diện của pháp nhân nước ngoài khi ký kết hợp đồng, mặc dù việc xác định tư cách người đại diện của pháp nhân nước ngoài tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn có thể thực hiện được bằng cách đề nghị đối tác và hoặc bên thứ 3 cung cấp Điều lệ công ty, Danh sách cổ đông góp vốn, Nghị quyết của Hội đồng quản trị về việc bổ nhiệm người đại diện của công ty.
- Nội dung của Hợp đồng
3.1. Điều khoản định nghĩa
Trong những hợp đồng mang tính chất chuyên ngành, có những thuật ngữ chuyên ngành khó hiểu, hoặc có nhiều nghĩa, dễ gây nhầm lẫn, hiểu lầm nếu không được được giải thích rõ ràng mà pháp luật chuyên ngành không có giải thích/định nghĩa, hoặc thậm chí không có văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh, hoặc do sự khác biệt văn hóa, vùng miền, hoặc có các ký hiệu viết tắt, thì điều khoản định nghĩa là rất cần thiết, đặc biệt đối với các hợp đồng ngoại thương, hợp đồng giám sát xây dựng, hợp đồng chuyển giao công nghệ. Bởi lẽ, trong các hợp đồng này có nhiều từ, cụm từ có thể hiểu nhiều cách hoặc từ, cụm từ chuyên môn chỉ những người có hiểu biết trong lĩnh vực đó mới hiểu. Ví dụ: “pháp luật”, “hạng mục công trình”, “quy chuẩn xây dựng”, (“đồng tiền, tỷ giá thanh toán”). Do vậy, để việc thực hiện hợp đồng được dễ dàng, hạn chế phát sinh tranh chấp các bên phải làm rõ (định nghĩa) ngay từ khi ký kết hợp đồng chứ không phải đợi đến khi thực hiện rồi mới cùng nhau bàn bạc, thống nhất cách hiểu.
Điều khoản định nghĩa là sự thống nhất cách hiểu về các thuật ngữ, từ viết tắt, nội dung được đề cập trong Hợp đồng để các bên đạt đến sự rõ ràng nhất định, tránh rủi ro trong vấn đề tranh chấp hợp đồng do cách hiểu khác nhau, đồng thời giúp cho cơ quan xét xử hiểu rõ những nội dung các bên đã thỏa thuận và có cách xử lý, phán quyết phù hợp, chính xác.
Điều khoản định nghĩa không cần thiết với những hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ thông thường phục vụ các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày.
3.2. Điều khoản đối tượng của hợp đồng
Đối tượng của hợp đồng thương mại chính là hàng hóa mà các bên sẽ mua bán với nhau hoặc công việc, dịch vụ mà một bên sẽ thực hiện, cung cấp cho bên còn lại. Các bên phải nêu cụ thể thông tin có liên quan của hàng hóa gồm chủng loại hàng hóa, nguồn gốc xuất xứ, số lượng, khối lượng, chất lượng, đặc điểm kỹ thuật, tình trạng hàng hóa (mới hay đã qua sử dụng) …
-Trong trường hợp đối tượng của hợp đồng thương mại là việc thực hiện công việc hay cung ứng dịch vụ, các bên cần quy định rõ công việc/dịch vụ này là gì, những công việc/dịch vụ nào được xem là ngoài phạm vi và sẽ tính thêm phí, cách thức cung cấp ra sao, do ai thực hiện, thực hiện vào thời điểm nào, tại địa điểm nào, cách thức xác định mức độ hoàn thành công việc/dịch vụ, v.v.
- Trong trường hợp đối tượng của hợp đồng thương mại là hàng hóa, tùy thuộc hàng hóa mà các bên mua bán là hàng hóa đặc định (ví dụ như 01 tài sản cụ thể nào đó) hoặc cùng loại (chẳng hạn như hàng hóa sản xuất hàng loạt).
3.3. Điều khoản thanh toán
Thông thường đây là điều khoản mà các bên sẽ quy định tương đối rõ ràng và đầy đủ trong hợp đồng thương mại nhưng không nêu rõ đã bao gồm thuế, phí, chi phí phát sinh có liên quan hay chưa (như chi phí đi lại), quy định thanh toán chuyển khoản ngân hàng nhưng không nêu thông tin tài khoản, không quy định bên nào sẽ chịu phí ngân hàng…
Tuy nhiên trên thực tế vẫn có nhiều hợp đồng thương mại chỉ quy định số tiền phải thanh toán mà không đề cập đến thời hạn thanh toán, cách thức thanh toán cũng như điều khoản thay đổi phương thức thanh toán (nếu có), hoặc có quy định trong hợp đồng thương mại nhưng lại mơ hồ, không rõ ràng.
Trên thực tế, đã có nhiều trường hợp hacker đã đột nhập vào thống email của bên bán hàng để yêu cầu bên mua thanh toán vào tài khoản do hacker chỉ định do trong hợp đồng các bên không có thỏa thuận cách thức thanh toán cũng như điều khoản thay đổi phương thức thanh toán.
Một số lỗi thường gặp có thể kể đến như: các bên quy định thanh toán trong vòng ‘x’ ngày nhưng không nêu rõ thời hạn này tính từ ngày nào (ví dụ từ ngày giao hàng hay từ ngày xuất hóa đơn), hoặc quy định rõ là ngày làm việc (working day).
3.4. Điều khoản tiên quyết (Condition Precedent) trong hợp đồng
Điều kiện tiên quyết là một thuật ngữ pháp lý mô tả một điều kiện hoặc sự kiện phải được thông qua trước khi một hợp đồng cụ thể được xem xét có hiệu lực, hoặc trước khi bất kỳ nghĩa vụ nào được đáp ứng bởi một trong hai bên.
Cũng có thể có các điều kiện tiên quyết trong vòng đời của hợp đồng, trong đó nêu rõ rằng nếu điều kiện X xảy ra, thì sự kiện Y sẽ xảy ra. Điều kiện X là điều kiện tiên quyết.
Đặc điểm của Điều kiện tiên quyết: điều kiện tiên quyết có thể là những điều kiện phức tạp ràng buộc đối với một bất động sản hoặc Hợp đồng. Chẳng hạn, trong bất động sản, hợp đồng thế chấp sẽ có một điều kiện tiên quyết là phải đánh giá tình trạng và giá trị của tài sản. Đánh giá đó phải được sự đồng ý của cả người mua lẫn bên cho vay trước khi hợp đồng thế chấp có hiệu lực.
Một hợp đồng kinh doanh có thể có nhiều điều kiện tiên quyết để xử lý các hoạt động khác nhau. Chẳng hạn trong việc giải quyết tranh chấp, Hợp đồng có thể bao gồm một điều khoản yêu cầu các bên thương lượng, hòa giải trong một thời gian nhất định trước khi tranh chấp đó được đưa ra giải quyết tại tòa án hoặc trọng tài.
Các hợp đồng mua bán và sáp nhập có thể bao gồm các điều kiện tiên quyết chi phối các điều khoản thanh toán. Một công ty được mua lại để hoạt động như một công ty con có thể cần phải tạo ra kết quả trên một sản phẩm mới, hoặc tạo ra một mức độ bán hàng nhất định trong một khung thời gian đã định. Khi các điều kiện đó được đáp ứng, phần thanh toán mua lại tiếp theo sẽ được thực hiện.
Bộ luật dân sự năm 2015 có quy định đến loại hợp đồng này tại Điều 120, khoản 6 Điều 402, Điều 462. Theo đó, hợp đồng có điều kiện là loại hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một sự kiện nhất định.
Tại Việt Nam, có rất nhiều hợp đồng kinh doanh chỉ có thể có hiệu lực khi có sự phê duyệt của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, vì vậy, việc đưa điều khoản tiên quyết vào trong hợp đồng là điều nên làm trong quá trình soạn thảo nhằm bảo đảm quyền lợi cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.
3.5. Điều khoản thay đổi hoàn cảnh (Hardship)
Khái niệm” Hardship” xuất hiện trong thực tiễn thương mại vào những năm 1960 và được trình bày lần đầu tiên trong các nghiên cứu của Marcel Fontaine, in trong quyền “Pháp luật hợp đồng quốc tế”, xuất bản năm 1989. Điều khoản thay đổi hoàn cảnh dẫn đến khó khăn đặc biệt trong việc thực hiện hợp đồng. Ngày nay, điều khoản này trở nên phổ biến hơn trong thực tiễn thương mại quốc tế và đã trở thành cơ sở thực tiễn quan trọng trong PICC và PECL. Mặc dù vậy, khái niệm này cho đến nay vẫn chưa có sự thống nhất cụ thể:[3]
Theo định nghĩa nêu tại Điều 6.2.2 của UNIDROIT trong PICC năm 2010 thì “Một hoàn cảnh được gọi là Hardship, nếu nó gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến sự cân bằng của hợp đồng, hoặc làm cho phí thực hiện tăng quá cao, hoặc giá trị nhận được do thực hiện hiện nghĩa vụ giảm quá thấp…”.
Có thể vẫn sử dụng thuật ngữ “hardship” hoặc Việt hóa thuật ngữ này với tên gọi, ví dụ “việc điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi” vào hợp đồng, đồng thời điều khoản này cần quy định rõ nội hàm, cũng như cần chỉ rõ phạm vi áp dụng của điều khoản này, với các dấu hiệu pháp lý cụ thể và chặt chẽ. Quy định về điều khoản này cũng cần phải được đặt trong mối quan hệ biện chứng với điều khoản bảo đảm hiệu lực của hợp đồng và điều khoản chấm dứt hợp đồng hoặc miễn trách do sự kiện bất khả kháng.
Điều luật quy định về thủ tục và hệ quả pháp lý khi áp dụng điều khoản này hiện đang gây ra những băn khoăn trong việc áp dụng: nếu các bên không thỏa thuận trong hợp đồng thì có thể xem như đây là điều khoản mặc nhiên (điều khoản thông thường) của hợp đồng hay không? Nếu có tranh chấp thì các bên chỉ cần thông báo cho nhau bằng văn bản trong thời hạn hợp lý hay phải yêu cầu tòa án giải quyết? Và khi tòa án giải quyết thì có thể ra những quyết định gì, hậu quả của quyết định đó ra sao, có nên quy định tòa án được ra phán quyết buộc các bên phải chỉnh sửa, hoặc tuyên bố chấm dứt hợp đồng, nếu các bên không thỏa thuận được hay không…
Khoản 1, Điều 420 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định tương đối đầy đủ các điều kiện để áp dụng điều khoản hardship.[4]
3.6. Điều khoản sửa đổi, bổ sung hợp đồng
Mặc dù sửa đổi hợp đồng là một trong các quyền của các bên trong hợp đồng, nhưng quyền này bị giới hạn bởi quy định của pháp luật trong một số trường hợp nhất định. Tức là, trong một số trường hợp, các bên không được sửa đổi hợp đồng. Ví dụ, theo quy định tại Điều 417 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Khi người thứ ba đã đồng ý hưởng lợi ích thì dù hợp đồng chưa được thực hiện, các bên giao kết hợp đồng cũng không được sửa đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng, trừ trường hợp được người thứ ba đồng ý”.
Trong một số trường hợp, việc sửa đổi hợp đồng không dựa trên sự thỏa thuận của các bên mà do pháp luật quy định. Tuy nhiên, việc sửa đổi hợp đồng trong trường hợp này chỉ được thực hiện khi có những điều kiện nhất định. Ví dụ, theo quy định tại Điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015, việc sửa đổi hợp đồng được thực hiện khi có các điều kiện sau: (i) Hoàn cảnh thực hiện hợp đồng thay đổi theo quy định tại khoản 1 Điều 420; (ii) Một bên bị ảnh hưởng đến lợi ích do hoàn cảnh thay đổi; (iii) Các bên không thỏa thuận được về việc sửa đổi hợp đồng trong một thời hạn hợp lý. Trong trường hợp này, việc sửa đổi hợp đồng do Tòa án thực hiện mà không phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên.
Việc sửa đổi hợp đồng phải được thực hiện theo hình thức của hợp đồng. Quy định này chỉ áp dụng đối với các hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải được giao kết bằng văn bản, được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép. Đối với các trường hợp pháp luật không có quy định bắt buộc về hình thức của hợp đồng thì việc sửa đổi hợp đồng không bắt buộc phải tuân theo hình thức của hợp đồng.
Quy định về sửa đổi hợp đồng là cần thiết, bởi vì sau khi hợp đồng có hiệu lực các bên nhận thấy một điều khoản không thể thực hiện được hoặc cần sửa đổi sẽ có lợi cho các bên, thì các bên sẽ thỏa thuận sửa đổi điều khoản đó.
3.7. Cần đàm phán và thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp thích hợp
Điều khoản giải quyết tranh chấp là một điều khoản mà các bên thường ít để ý khi soạn thảo hợp đồng. Khi soạn thảo các bên thường chú trọng và dành rất nhiều thời gian cho các điều khoản như đối tượng, giá cả, thời hạn giao hàng, thời hạn thanh toán, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên v.v… Điều khoản giải quyết tranh chấp thường được xem xét cuối cùng, luôn bị các bên tham gia hợp đồng coi nhẹ, không để ý hoặc nếu có thì chỉ xem xét qua loa vì tại thời điểm ký kết hợp đồng, các bên thường không mong muốn, dự liệu, ngại bàn đến hay không nghĩ tới tranh chấp sẽ phát sinh cũng như cách thức giải quyết tranh chấp, hoặc cho rằng bên bị vi phạm sẽ “tiền mất, tật mang”, mất thời gian nếu tham gia “đáo tụng đình”.
Điều khoản giải quyết tranh chấp vì vậy mà thường chỉ được các bên quy định trong hợp đồng thương mại một cách chung chung, hoặc sử dụng lại các điều khoản mẫu từ những hợp đồng thương mại thay vì điều chỉnh lại để phù hợp với trường hợp cụ thể của mình. Thực tế này xuất phát từ những việc vào thời điểm ký kết, đàm phán hợp đồng thương mại, các bên đều đang có quan hệ hữu hảo với nhau, tin tưởng nhau và không bên nào dự liệu hoặc mong muốn rằng sẽ có tranh chấp xảy ra.
Việc giải quyết tranh chấp có thể bằng con đường tài phán (Tòa án, Trọng tài) hoặc phi tài (thương lượng, hòa giải). Với con đường tài phán, pháp luật luôn tôn trọng và khuyến khích các bên thương lượng, hòa giải khi nảy sinh tranh chấp. Tuy nhiên, trên thực tiễn rất hiếm trường hợp các bên có thể thương lượng hoặc hòa giải với nhau khi đã nảy sinh tranh chấp. Do đó, thường một trong các bên lại đem tranh chấp của mình ra cơ quan tài phán hoặc trọng tài hoặc Tòa án để giải quyết. Việc lựa chọn cơ quan tài phán nào có thẩm quyền giải quyết để đưa vào trong hợp đồng cần phải dựa trên sự cân, đo, đong, đếm những thuận lợi và khó khăn mà khách hàng gặp phải. Thông thường đối với hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài thì các bên thường lựa chọn trọng tài thương mại để giải quyết. Đối với những hợp đồng trong nước thì các bên có thể lựa chọn trọng tài hoặc tòa án để giải quyết.
Một số lỗi thường gặp có thể kể đến như: các bên thỏa thuận thẩm quyền tài phán ở nước ngoài, không thuận tiện cho bên Việt Nam khởi kiện; các bên thỏa thuận lựa chọn trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp nhưng không nêu tên Trung tâm trọng tài hoặc nêu sai tên Trung tâm trọng tài. Có trường hợp các bên chọn trọng tài này nhưng lại chọn quy tắc tố tụng của trọng tài khác để giải quyết và hoặc chọn trung tâm trọng tài của quốc gia không phải là thành viên của Công ước New York 1958 dẫn đến phán quyết không thể thi hành được.
Vì vậy, hiện nay các trung tâm trọng tài thường khuyến cáo các bên nên sử dụng Điều khoản mẫu để đưa vào hợp đồng để tránh bị nhầm lẫn trong quá trình soạn thảo Hợp đồng.
3.8. Lựa chọn Luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài
Luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mang tính chất phức tạp và đa dạng. Điều này có nghĩa là: hợp đồng thương mại quốc tế có thể phải chịu sự điều chỉnh không phải chỉ của luật pháp nước đó mà cả của luật nước ngoài (luật nước người bán, luật nước người mua hoặc luật của bất kỳ một nước thứ ba nào), thậm chí phải chịu sự điều chỉnh của điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế hoặc cả án lệ (tiền lệ pháp) để điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.
Theo Điều 45 CISG nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, trong thương mại quốc tế, các bên có quyền tự do thỏa thuận chọn nguồn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng của mình. Nguồn luật đó có thể là luật quốc gia, điều ước quốc tế về thương mại hoặc tập quán thương mại quốc tế và thậm chí cả các án lệ (tiền lệ xét xử). Tuy nhiên, điều quan trọng ở đây là nên chọn nguồn luật nào, làm thế nào để chọn được nguồn luật thích hợp nhất để có thể bảo vệ được quyền lợi của mình.
Trong quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, việc cho phép các bên tự do lựa chọn pháp luật áp dụng là một quy định rất quan trọng được thừa nhận rộng rãi trên thế giới, trong các điều ước quốc tế, cũng như trong các đạo luật quốc gia. Chẳng hạn, điều 3 Nghị định Rome năm 2008 của Liên minh châu Âu về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng quy định “hợp đồng được điều chỉnh bởi luật do các bên lựa chọn”. Tương tự, Điều 58, Bộ luật Tư pháp quốc tế của Cộng hòa Dominica ngày 18 tháng 12 năm 2014 quy định: “Hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật do các bên lựa chọn. Thỏa thuận chọn pháp luật nằm trong hợp đồng, hoặc trong một văn bản riêng quy dẫn đến hợp đồng, hoặc có thể được suy ra từ hành vi rõ ràng của các bên”. Nhiều quốc gia cũng có quy định tương tự.[5]
Ở Việt Nam, trước khi Bộ luật Dân sự năm 2015 được ban hành, khả năng tự do lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài chưa được quy định rõ và chỉ được áp dụng “nếu không có thỏa thuận khác” được quy định tại Điều 769 Bộ luật Dân sự năm 2005.[6] Điều này gây tâm lý e ngại cho các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam. Một số văn bản luật chuyên ngành như Bộ luật Hàng hải năm 2005, Luật Hàng không dân dụng năm 2006 (sửa đổi năm 2014) có quy định cho phép các bên lựa chọn pháp luật áp dụng, nhưng các quy định này có phạm vi hẹp, chỉ liên quan đến các quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực hàng hải và hàng không dân dụng, nên không thể áp dụng mở rộng cho các loại hợp đồng khác.[7]
Trong bối cảnh đó, Bộ luật dân sự năm 2015 đã có cải cách quan trọng khi ghi nhận: “Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng…” (khoản 1, Điều 683). Các bên cũng có thể thoả thuận thay đổi pháp luật áp dụng đối với hợp đồng với điều kiện việc thay đổi đó “không được ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba được hưởng trước khi thay đổi pháp luật áp dụng, trừ trường hợp người thứ ba đồng ý” (khoản 6, Điều 683).[8]
Như vậy, cứ hợp đồng có yếu tố nước ngoài là các bên được quyền tự do lựa chọn pháp luật mà không cần phân biệt đó là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa hay hợp đồng cung cấp dịch vụ. Ngoài ra, cần lưu ý rằng theo Bộ luật Dân sự năm 2005 (đoạn 2, khoản 1, Điều 769), hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì các bên không được phép lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài, vì hợp đồng đó “phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Quy định này đã không còn tồn tại trong Bộ luật dân sự năm 2015. Như vậy, chỉ cần hợp đồng có yếu tố nước ngoài là các bên có thể lựa chọn pháp luật áp dụng, mà không cần quan tâm đến việc hợp đồng đó có giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam hay không.[9]
Tuy nhiên, trong rất nhiều vụ kiện được xét xử tại trọng tài nước ngoài (SIAC, Cộng hòa Nam Phi, Thụy Sĩ) mà tác giả được tham gia với tư cách là chuyên gia luật Việt Nam, thì Luật thương mại Việt Nam 2005 được áp dụng và tham chiếu trong nhiều hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài cũng như ghi nhận trong phán quyết của Trọng tài nước ngoài.
Th.S. LS. Lê Thành Kính
Giám đốc điều hành Công ty Luật TNHH Lê Nguyễn
Tài liệu tham khảo
[1]. Trần Thanh Tâm & Nguyễn Minh Hiển – Đại học Ngoại thương, cơ sở II TP.HCM - Điều khoản “hardship” trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 70 (2/2015).
[2]. TS. Ngô Quốc Chiến & TS. Nguyễn Minh Hằng - Khoa Luật, Đại học Ngoại thương Hà Nội - Pháp luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 và khuyến nghị cho các doanh nghiệp việt nam - Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 81.
[3]. Bộ luật dân sự 2005.
[4]. Bộ luật dân sự 2015.
[5]. Luật Thương mại 2005.
[1]. Điều 401 Bộ luật dân sự quy định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định...”
[2]. Một số quy định của luật chuyên ngành yêu cầu Hợp đồng phải lập bằng văn bản:
Hợp đồng nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ, Điều 33 Luật Khoa học công nghệ năm 2013.
Hợp đồng chuyển giao công nghệ, Điều 14 Luật Chuyển giao công nghệ 2006.
Hợp đồng dịch vụ khoa học và công nghệ, Điều 33 Luật Khoa học công nghệ năm 2013.
Hợp đồng chuyển giao quyền đăng ký nhãn hiệu, Khoản 13 Điều 1 Luật Sở hữu trí tuệ sửa đổi 2009.
Hợp đồng mua bán điện có thời hạn, Điều 22 Luật Điện lực 2004.
Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (được lập thành văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương).
Hợp đồng đại diện cho thương nhân.
Hợp đồng dịch vụ khuyến mại.
Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại.
Hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ.
Hợp đồng dịch vụ tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại.
Hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá.
Hợp đồng đại lý.
Hợp đồng gia công.
Hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hoá.
Hợp đồng dịch vụ quá cảnh.
Hợp đồng nhượng quyền thương mại - Căn cứ Điều 27, 90, 110, 124, 130, 142, 159, 168, 179, 193, 251, 285 Luật Thương mại 2005.
Hợp đồng in sang, nhân bản phim nhựa, băng phim, đĩa phim, Khoản 7 Điều 1 Luật Điện ảnh sửa đổi 2009.
Hợp đồng thỏa thuận thế chấp tàu bay giữa các chủ sở hữu chung.
Hợp đồng vận chuyển hàng hóa.
Hợp đồng vận chuyển hành khách, hành lý.
Hợp đồng cung cấp dịch vụ hàng không chung - Căn cứ Điều 32, 68, 128, 143, 200 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006.
Hợp đồng kết nối giữa doanh nghiệp viễn thông và tổ chức có mạng viễn thông dùng riêng, Điều 44 Luật Viễn thông 2009.
Thỏa thuận trọng tài thương mại; Điểu 16 Luật Trọng tài thương mại 2010.
Hợp đồng cung ứng lao động, Điều 3, 35 Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài.
Hợp đồng cung ứng và sử dụng dịch vụ bưu chính, Điều 8, Luật Bưu chính 2010.
Hợp đồng xây dựng, Điều 138 Luật Xây dựng 2014.
Hợp đồng chuyển quyền sở hữu tàu biển.
Hợp đồng thế chấp tàu biển Việt Nam.
Hợp đồng vận chuyển theo chuyến bằng tàu biển.
Hợp đồng thuê tàu.
Hợp đồng đại lý tàu biển.
Hợp đồng lai dắt tàu biển.
Hợp đồng bảo hiểm hàng hải - Căn cứ Điều 36, 37, 146, 216, 237, 258, 303 Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2015.
[3]. Trần Thanh Tâm & Nguyễn Minh Hiển - Đại học Ngoại thương, cơ sở II TP.HCM
Điều khoản “hardship” trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 70 (2/2015).
[4]. Điều 420. Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản
- Hoàn cảnh thay đổi cơ bản khi có đủ các điều kiện sau đây:
- a) Sự thay đổi hoàn cảnh do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết hợp đồng;
- b) Tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên không thể lường trước được về sự thay đổi hoàn cảnh;
- c) Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác;
- d) Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên;
đ) Bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích.
[5]. TS. Ngô Quốc Chiến & TS. Nguyễn Minh Hằng – Khoa Luật, Đại học Ngoại thương Hà Nội, Pháp luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 và khuyến nghị cho các doanh nghiệp việt nam - Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 81.
[6]. Điều 769 Bộ luật dân sự 2005. Quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”.
[7]. Xem (5).
[8]. Xem (5).
[9]. Xem (5).
