Trong hoạt động mua sắm, quản lý sử dụng vốn, tài sản của nhà nước hiện nay chịu sự điều chỉnh của rất nhiều văn bản pháp luật như Luật Đấu thầu, Luật Ngân sách Nhà nước, Xây dựng, Đất đai, Đầu tư, Doanh nghiệp… Theo đó, khi thực hiện hoạt động mua sắm, đấu thầu thì trong quá trình thực hiện chủ đầu tư, bên mời thầu và nhà thầu không chỉ tuân thủ các quy định của Luật Đấu thầu mà còn đảm bảo các quy định về đầu tư trong nhiều luật khác.
Quy định chồng chéo, bất cập giữa Luật đấu thầu và một số Luật khác vừa cản trở hoạt động sản xuất kinh doanh, vừa là nguyên nhân gây thất thoát, tiêu cực.
Song, thực tế thi hành Luật Đấu thầu cho thấy một số quy định trong luật này lại đang chồng chéo, mâu thuẫn với một số luật khác vừa cản trở hoạt động sản xuất kinh doanh, vừa là nguyên nhân gây thất thoát, tiêu cực.
Chồng chéo, không thống nhất về nội dung Hợp đồng giữa Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng
Hiện nay đang có sự chồng chéo và quy định không thống nhất về hợp đồng giữa Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng. Theo đó, Khoản 7, Điều 67 Luật Đấu thầu quy định: trường hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định; trong khi đó điểm c, Khoản 3, Điều 143 Luật Xây dựng quy định: khi điều chỉnh hợp đồng làm thay đổi mục tiêu đầu tư, thời gian thực hiện hợp đồng, làm vượt dự toán gói thầu xây dựng được duyệt thì phải được người quyết định đầu tư cho phép. Qui định không thống nhất giữa hai luật đang gây nhiều vướng mắc khi thực hiện.
Theo pháp luật xây dựng (điểm b, khoản 7, điều 10 Nghị định số 59/2015/NĐ-CP và Điều 10 Thông tư 18/2016/TT-BXD) thì chủ đầu tư lựa chọn trực tiếp cá nhân, tổ chức tư vấn có đủ điều kiện năng lực để ký hợp đồng thẩm tra thiết kế, dự toán. Trong khi đó Luật Đấu thầu không quy định hình thức trực tiếp lựa chọn nhà thầu.
Vì vậy, khi chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu bằng hình thức lựa chọn trực tiếp theo Nghị định số 59/2015/NĐ-CP sẽ trái với Luật Đấu thầu. Như vậy, nếu doanh nghiệp thực hiện theo các quy định của pháp luật xây dựng, thì có thể sẽ trái hay vi phạm quy định của pháp luật đấu thầu.
Ngoài ra, Luật Đấu thầu quy định hợp đồng trọn gói bắt buộc áp dụng đối với gói thầu xây lắp có giá không quá 20 tỷ và gói thầu hàng hóa có giá không quá 10 tỷ là chưa phù hợp thực tiễn quản lý hợp đồng do một số gói thầu xây lắp, hàng hóa quy mô nhỏ nhưng không thể lường trước hết được thay đổi, bổ sung khối lượng trong quá trình thực hiện hợp đồng; việc phát sinh, bổ sung khối lượng công việc là khó tránh khỏi, cần được áp dụng loại hợp đồng khác phù hợp hơn, thuận lợi để quản lý hợp đồng (như hợp đồng theo đơn giá cố định).
Bên cạnh đó, việc xác định các yếu tố rủi ro và dự phòng trượt giá ngay từ bước lập giá gói thầu để tính toán chi phí dự phòng cũng rất khó chính xác; đồng thời chủ đầu tư gặp nhiều khó khăn khi sử dụng yếu tố dự phòng rủi ro, trượt giá trong giá gói thầu. Đặc biệt một số loại gói thầu mua sắm hàng hóa khó có thể xác định được chính xác khối lượng thực tế cần sử dụng do phụ thuộc vào nhu cầu sử dụng do đó nếu áp dụng hợp đồng trọn gói sẽ không phù hợp và hiệu quả.
Các chuyên gia cho rằng, các xung đột, chồng chéo trên đã hạn chế các tác động tích cực trong thực thi các đạo luật, tạo ra cản trở trong quá trình thực thi trên thực tế, phát sinh chi phí lớn và rủi ro cao đối với các doanh nghiệp và nhà đầu tư. Thực tế xung đột này đã tạo ra thực thi rất khác nhau giữa các địa phương. Và vô tình tạo cơ hội phát sinh nhũng nhiễu tiêu cực trong thực hiện dự án.
Thiếu thống nhất với Luật Đất đai khiến các bên lúng túng trong việc áp dụng hai hình thức đấu giá và đấu thầu.
Khoản 3 Điều 1 Luật Đấu thầu năm 2013 quy định: “Lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), dự án đầu tư có sử dụng đất” và khoản 1 Điều 1 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP ngày 28/02/2020 của Chính phủ quy định dự án sử dụng đất thuộc trường hợp đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư: “Dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP); và dự án đầu tư có sử dụng đất để xây dựng nhà ở thương mại; công trình thương mại, dịch vụ: công trình đa năng, tổ hợp đa năng cho mục đích kinh doanh”. Có nghĩa các dự án đầu tư có sử dụng đất bắt buộc phải đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.
Tuy nhiên, khoản 1, Điều 118, Luật Đất đai năm 2013 quy định: Đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê hoặc cho thuê mua; Đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê… chỉ quy định việc giao đất, cho thuê đất thông qua đấu giá quyền sử dụng đất mà không quy định trường hợp giao đất, cho thuê đất thông qua đấu thầu dự án có sử dụng đất.
Hay như, điểm b khoản 1 Điều 119 Luật Đất đai năm 2013 quy định: Điều kiện để tổ chức thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất khi Nhà nước giao đất, cho thuê đất là khi “đất đã được giải phóng mặt bằng”.
Trong khi đó, khoản 3 Điều 1 Luật Đấu thầu 2013 lại quy định, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án nhà ở thương mại có sử dụng đất được thực hiện thông qua 2 hình thức: đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai và đấu thầu dự án. Có nghĩa áp dụng đấu giá và đấu thầu kể cả đối với đất chưa thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng.
Nhiều chuyên gia cho rằng, giữa các các quy định của hai Luật đã nêu đang tồn tại nhiều điểm mâu thuẫn và đây là nguyên nhân khiến cho nhiều địa phương lúng túng, gặp khó khăn trong việc áp dụng hai hình thức đấu giá và đấu thầu.
Bất cập trong lựa chọn nhà thầu của doanh nghiệp Nhà nước
Theo quy định tại Khoản 1 Luật Đấu thầu 2013 thì phạm vi điều chỉnh đối với lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp gồm: Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án…
Trước đây, theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ. Theo đó, quy định các dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước thuộc phạm vi điều chỉnh quy định tại điểm b khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu sẽ góp phần quản lý chặt chẽ, có hiệu quả việc lựa chọn nhà thầu thực hiện các dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước.
Tuy nhiên, theo quy định Luật Doanh nghiệp năm 2020 hiện nay, thì doanh nghiệp nhà nước bao gồm: Doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ; Doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần có quyền biểu quyết.
Như vậy, theo quy định nêu trên thì các doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần có quyền biểu quyết cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu (Điều mà trước đây chỉ các doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ mới phải áp dụng).
Việc quy định doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần có quyền biểu quyết phải tuân thủ hoàn toàn Luật Đấu thầu có thể dẫn đến làm chậm quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp, không tạo sự linh hoạt, chủ động cho các cổ đông trong việc ra quyết định điều hành, tổ chức sản xuất kinh doanh cho doanh nghiệp của mình. Bên cạnh đó, việc quy định doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ cũng phải tuân thủ toàn bộ quy trình, thủ tục chặt chẽ như đối với doanh nghiệp do Nhà nước năm giữ 100% vốn điều lệ cũng không bảo đảm sự công bằng giữa các doanh nghiệp.
Ngoài ra, Luật Đấu thầu cũng đang tồn tại không ít bất cập, dẫn đến tình trạng “thông thầu” vẫn diễn biến phức tạp, tinh vi ở không ít dự án, gói thầu. Điển hình như: Luật Đấu thầu chưa quy định đầy đủ về quy trình kiểm tra, giám sát, xử lý vi phạm, đặc biệt là công tác kiểm tra kết quả thực hiện kết luận thanh tra, kiểm tra, giám sát; chưa có quy định cụ thể về chế tài xử lý vi phạm đối với bên mời thầu, chủ đầu tư, người có thẩm quyền (là các bên quan trọng trong việc quyết định đến tính hiệu quả, minh bạch trong đấu thầu). Bên cạnh đó, Luật cũng chưa có quy định về chế tài xử lý đối với trường hợp các cơ quan có thẩm quyền buông lỏng việc kiểm tra, giám sát, giải quyết kiến nghị trong đấu thầu dẫn đến hiệu quả của việc thực hiện công tác kiểm tra, giám sát, giải quyết kiến nghị về đấu thầu trong thời gian qua chưa cao, chưa gắn được trách nhiệm của các cơ quan nhà nước trong hoạt động đấu thầu…
