Từ các vụ án “thổi giá” mua sắm thiết bị y tế bị cơ quan điều tra phát hiện và khởi tố thời gian gần đây, trong đó đáng chú ý là vụ các doanh nghiệp bắt tay “thổi giá” máy xét nghiệm xảy ra tại CDC Hà Nộị, nhiều chuyên gia cho rằng lỗi một phần là do chính sách pháp luật điều chỉnh lĩnh vực này còn nhiều bất cập, có lỗ hổng lớn. Bài viết sau đây, Luật gia Minh Trung sẽ phân tích chỉ rõ và kiến nghị bịt những lỗ hổng lớn trong 2 Luật quan trọng có liên quan – Luật Giá và Luật đầu thầu.
Quy định “ hở” dẫn đến hình thức “chỉ định thầu” bị lợi dụng triệt để
Chỉ định đầu thầu là một trong 06 hình thức lựa chọn nhà thầu theo quy định tại khoản 1 Điều 22 của Luật Đấu thầu 2013. Do thủ tục lựa chọn nhà thầu đơn giản, thời gian thực hiện ngắn nên đây là hình thức được áp dụng tương đối phổ biến. Tuy nhiên, chỉ trong một số trường hợp nhất định mới được phép chỉ định thầu.
Trong trường hợp mua máy xét nghiệm để phục vụ cho công tác chống dịch Covid 19, CDC Hà Nội được quyền áp dụng điểm a, khoản 1: “Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách”. Quy định chỉ định thầu là cần thiết trong trường hợp cấp bách, đặc biệt là trong bối cảnh đại dịch Covid 19 bùng phát trên phạm vi toàn cầu.
Một trong loại máy xét nghiệm Realtime PCR tự động được mua tại CDC Hà Nội với giá 9,54 tỷ.
Tuy nhiên các đại biểu Quốc hội khi bấm nút thông qua điều khoản này đã không tiên liệu được hậu quả phát sinh khi có thêm quy định (tại khoản 2 Điều này): “Việc thực hiện chỉ định thầu đối với gói thầu quy định tại các điểm b, c, d, đ và e (không bao gồm điểm a – PV) khoản 1 Điều này phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây: Có quyết định đầu tư được phê duyệt, trừ gói thầu tư vấn chuẩn bị dự án; có kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt; đã được bố trí vốn theo yêu cầu tiến độ thực hiện gói thầu; có dự toán được phê duyệt theo quy định; có thời gian thực hiện chỉ định thầu kể từ ngày phê duyệt hồ sơ yêu cầu đến ngày ký kết hợp đồng không quá 45 ngày; trường hợp gói thầu có quy mô lớn, phức tạp không quá 90 ngày; nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu phải có tên trong cơ sở dữ liệu về nhà thầu của cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu…”.
Với quy định trên đồng nghĩa với gói thầu mua vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh Covid 19 tại CDC Hà Nội nói riêng không phải chịu sự ràng buộc đối với bất cứ điều kiện nào. Đây chính là kẽ hở vô hình trung tạo điều kiện thuận lợi để cho các đối tượng (điển hình là các bị can trong vụ án CDC Hà Nội) áp dụng hình thức chỉ định thầu để phục vụ cho động cơ trục lợi mà không phải thông qua sự kiểm duyệt của bất cứ tổ chức có thẩm quyền nào khác.
Tuy nhiên khoảng trống lớn nhất (cũng tại điểm a, khoản 4 Điều 22), đó chính là cho phép được: “Chỉ định thầu đối với nhà đầu tư được áp dụng trong trường hợp chỉ có một nhà đầu tư đăng ký thực hiện”. Với quy định này, CDC Hà Nội hoàn toàn có quyền chỉ định thầu đối với việc mua sắm thiết bị xét nghiệm nếu chứng minh được tính hợp pháp và hợp lý chỉ có một nhà đầu tư đăng ký thực hiện là Công ty TNHH vật tư khoa học và thương mại VN (Công ty MST).
Được hiểu là trước khi chỉ định thầu và ký kết hợp đồng với Công ty MST, CDC Hà Nội phải thực hiện đầy đủ các thủ tục về quy trình lựa chọn nhà thầu đối với chỉ định thầu theo quy định tại khoản 2 Điều 38 Luật Đấu thầu 2013: Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu; đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo về các đề xuất của nhà thầu; trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu (nếu là chỉ định thầu theo quy định thông thường); thậm chí ngay cả chỉ định thầu theo quy trình rút gọn cũng phải, chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu; thương thảo, hoàn thiện hợp đồng; trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu…
Theo kết luận của Cơ quan CSĐT Bộ Công an, bị can Nguyễn Nhật Cảm, Giám đốc CDC Hà Nội, Chủ tịch Hội đồng tư vấn mua sắm, chọn giá hàng hóa dịch vụ của CDC Hà Nội, đã không thực hiện theo quy định của pháp luật đấu thầu mà chủ động bàn bạc với Nguyễn Thanh Tuyền, nhân viên của Công ty TNHH thiết bị y tế Phương Đông (Công ty Phương Đông, đơn vị trực tiếp nhập khẩu và phân phối hệ thống Realtime PCR tự động của Hãng Qiagen – Đức), ấn định nhà thầu là Công ty TNHH vật tư khoa học và thương mại VN (Công ty MST) với giá trúng thầu được chỉ định 9,54 tỉ đồng.
Ngoài vụ thổi giá hệ thống máy xét nghiệm Realtime PCR, Cơ quan CSĐT Bộ Công an cho biết đang tiếp tục điều tra mở rộng để làm rõ có hay không sai phạm trong việc mua sắm 18 gói thầu trang thiết bị, vật tư, in ấn tài liệu phòng, chống dịch bệnh trị giá khoảng 83 tỉ đồng tại Trung tâm kiểm soát bệnh tật Hà Nội (CDC Hà Nội).
Trao quyền cho tổ chức thẩm định giá quá lớn
Kết luận của Cơ quan điều tra cho biết, việc “thổi giá” máy xét nghiệm Realtime PCR tự động tăng gấp nhiều lần so với giá trị thực là có sự câu kết chặt chẽ giữa cán bộ CDC Hà Nội và “nhiều doanh nghiệp” khác nhau.
Cần phải thấy rằng trong cơ chế thị trường việc mua bán hàng hóa qua nhiều DN không phải là hành vi vi phạm pháp luật. Sai phạm của CDC Hà Nội là cấu kết với MST để hợp thức hóa thủ tục mua bán “ảo” (tức là không có giao dịch xảy ra), nhằm mục đích giảm biên độ chênh lệch mua vào bán ra. Trong khi thực chất chỉ có Công ty MST của Đào Thế Vinh là mua thiết bị từ Công ty Phương Đông với giá 4,1 tỉ đồng rồi bán cho CDC Hà Nội với giá lên tới 9,5 tỷ đồng.
Cũng như vậy, hành vi của những cán bộ CDC Hà Nội sẽ không cấu thành tội Vi phạm các quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng nếu như hoàn toàn không biết giá trị thực của máy xét nghiệm. Trong khi đó theo kết luận điều tra, việc các DN mua bán lòng vòng, thổi giá thiết bị đã được bị can Nguyễn Nhật Cảm – nguyên Giám đốc CDC “bật đèn xanh” để được hưởng 15% giá trị thiết bị.
Bị can Nguyễn Nhật Cảm và các đồng phạm.
Để chấp nhận “mối làm ăn” đầy mạo hiểm này, Nguyễn Nhật Cảm và các đồng phạm không loại trừ khả năng đã dựa vào “vỏ bọc” chứng thư thẩm định giá do Công ty CP thẩm định giá và bán đấu giá tài sản Nhân Thành thực hiện. Điều đáng nói là, theo kết luận điều tra, chứng thư thẩm định đối với máy xét nghiệm Realtime PCR tự động của Hãng Qiagen – Đức, có giá trị 9,54 tỷ mà Công ty Nhân Thành cung cấp cho CDC Hà Nội là chứng thư khống, được lập dựa trên 3 báo giá của 3 đơn vị khác nhau gửi cho CDC Hà Nội là do một nhân viên Công ty Phương Đông “chế” ra, trong đó có 01 đơn vị “ma”. Ông Cảm không thể không biết ?
Vấn đề đặt ra là sự liều lĩnh của Công ty Nhân Thành được “ hỗ trợ” từ kẽ hở nào của pháp luật ? Lật lại Điều 29 và Điều 42 Luật Giá 2012 mới thấy pháp luật đã trao quyền cho DN có chức năng thẩm định giá quá lớn: Được quyền cung cấp dịch vụ thẩm định giá và nhận thù lao dịch vụ thẩm định giá theo giá thỏa thuận với khách hàng đã ghi trong hợp đồng; và hoạt động theo nguyên tắc độc lập về chuyên môn nghiệp vụ và chỉ chịu trách nhiệm trước khách hàng về về tính chính xác, trung thực, khách quan của kết quả thẩm định giá.
“ Lỗi” của điều luật trên là không có một điều khoản nào quy định DN thẩm định giá phải chịu sự kiểm tra, giám sát của bất kỳ tổ chức nào trong quá trình tác nghiệp, hoặc cần phải có một cơ quan hậu kiểm đối với chứng thư thẩm định giá trước khi cung cấp cho khách hàng. Chính vì vậy mà Nguyễn Trần Duy – GĐ Công ty Nhân Thành và thẩm định viên đã tự cho mình cái quyền quá lớn và chúng đã bất chấp lập khống chứng thư thẩm định giá, bỏ qua quy trình thẩm định giá: khảo sát thực tế, thu thập thông tin và phân tích thông tin (theo quy định tại Điều 30 Luật Giá 2012).
Mặc dù vậy chứng thư thẩm định giá của Công ty Nhân Thành không phải là cơ sở pháp lý bắt buộc người đứng đầu CDC Hà Nội phải thực hiện theo (bởi theo khoản 1 Điều 32 Luật Giá 2012, kết quả thẩm định giá được sử dụng làm một trong những căn cứ để cơ quan, tổ chức, cá nhân là chủ sở hữu hoặc có quyền sử dụng tài sản theo quy định của pháp luật và các bên liên quan xem xét, quyết định hoặc phê duyệt giá đối với tài sản). Điều đó có nghĩa ông Nguyễn Nhật Cảm có quyền sử dụng và ngược lại. Thế nhưng việc mua sắm máy xét nghiệm Realtime PCR trong trường hợp này là chỉ định thầu nên đương nhiên ông Cảm không thể bỏ lỡ cơ hội tốt hơn. Từ đây có thể lý giải vì sao người đứng đầu CDC Hà Nội, Công ty MST và Công ty Nhân Thành đã câu kết với nhau rút ruột ngân sách.
Trong bối cảnh pháp luật về đấu thầu và pháp luật về giá còn nhiều kẽ hở trong chỉ định thầu, đặc biệt là vai trò của thẩm định giá được trao quyền quá lớn (chứ không phải là không cần), rất cần được Bộ Y tế hướng dẫn bằng một văn bản pháp quy để góp phần hạn chế mặt trái xảy ra tương tự như vụ CDC Hà Nội; thì mới đây ngày 10/7/2020, Bộ Y tế đã ban hành Thông tư 14/2020/TT-BYT quy định một số nội dung trong đấu thầu trang thiết bị y tế tại các cơ sở công lập. Tuy nhiên, điều đáng nói là, phạm vi áp dụng được điều chỉnh tại Thông tư này (được quy định tại Điều 2) lại hoàn toàn không bao gồm đối với những gói thầu được chỉ định trong trường hợp cấp bách như mua sắm máy xét nghiệm tại CDC Hà Nội. Trong đó một trong những kẽ hở được cho là trái với quy định của Luật Đấu thầu hiện hành là Thông tư không có qui định nào về vai trò của tổ chức thẩm định giá khi xây dựng giá gói thầu thiết bị y tế.
Kiến nghị
1. Cho dù thế nào thì chỉ định thầu là hình thức đấu thầu cần thiết trong những hoàn cảnh cấp thiết, nhưng để điều luật này không bị các đối tượng lợi dụng thì cần phải sửa đổi bổ sung cho chặt chẽ hơn. Theo đó, cần phải cân nhắc những nội dung bất cập trong điều khoản phụ đi kèm được quy định tại Điều 22 Luật Đấu thầu 2013. Việc sửa đổi điều luật này theo chúng tôi không quá chặt chẽ nhưng không quá thoáng đến mức “bỏ trắng trận địa” như quy định tại khoản 2 Điều 22.
Rõ ràng là nếu như việc chỉ định thầu trong trường hợp mua sắm thiết bị y tế để phục vụ công tác phòng chống dịch trong trường hợp cấp bách cũng bắt buộc phải có quyết định đầu tư được phê duyệt của cấp có thẩm quyền cao hơn; có dự toán được phê duyệt theo quy định; và nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu phải có tên trong cơ sở dữ liệu về nhà thầu của cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu… thì sẽ khó có phát sinh những bị can như trong vụ án CDC Hà Nội.
2. Từ việc “thổi giá” máy xét nghiệm Realtime PCR tự động xảy ra tại CDC Hà Nội, lỗ hổng pháp lý cần hoàn hiện không chỉ là hạn chế quyền hạn và giám sát kết quả thực hiện của tổ chức thẩm định giá; mà còn phải sửa đổi bổ sung theo hướng làm rõ về căn cứ pháp lý đối với chứng thư thẩm định giá của tổ chức thẩm định giá cung cấp quy định tại khoản 1 Điều 32 Luật Giá 2012. Có nghĩa chứng thư thẩm định giá là điều kiện bắt buộc và có giá trị pháp lý khi đã được hậu kiểm bởi một cơ quan thứ ba. Việc có thêm vai trò của cơ quan thứ ba hoàn toàn không làm ảnh hưởng đến yếu tố cấp bách trong việc phòng, chống dịch chỉ cần có quy định khống chế về thời gian hậu kiểm.
Quy định trên được áp dụng không chỉ cho hình thức chỉ định thầu mà kể cả hình thức đấu thầu rộng rãi. Bởi siết chặt cơ sở pháp lý đối với kết quả thẩm định giá là đồng nghĩa với kiểm soát được giá gói thầu không bị thổi khống, đảm bảo sát với thực tế, cho dù cuộc đấu thầu bị dàn xếp…
3. Điều đáng nói là nếu như không có quy định (khoản 1 Điều 32 Luật Giá 2012) cho phép “tổ chức, cá nhân là chủ sở hữu hoặc có quyền sử dụng tài sản theo quy định của pháp luật và các bên liên quan xem xét, quyết định hoặc phê duyệt giá đối với tài sản” thì Nguyễn Nhật Cảm và các đồng phạm sẽ khó mà dám liều lĩnh “vượt rào”.
Do đó, cùng với hoàn thiện , bịt lại các kẽ hở về chỉ định thầu và thẩm định giá, để ngăn chặn hành vi “thổi giá” thiết bị tương tự xảy ra trong tương lai, thì việc cần có biện pháp để khống chế quyền lực tổ chức, cá nhân là chủ sở hữu hoặc có quyền sử dụng tài sản theo quy định của pháp luật khi sử dụng chứng thư thẩm định giá là vấn đề cần được quan tâm khi sửa đổi toàn diện 2 đạo luật nói trên./
Chỉ định thầu trái phép bị phạt tù đến 20 năm Điều 90 Luật Đấu thầu 2013 quy định về xử lý vi phạm pháp luật đấu thầu. Theo đó, người vi phạm pháp luật về đấu thầu và các quy định khác có liên quan, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; trường hợp gây thiệt hại phải bồi thường thiệt hại. Cụ thể:
+ Đối với bồi thường thiệt hại: Điều 124 Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định: “Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại và các quy định khác của pháp luật liên quan”. Được hiểu, trường hợp chỉ định thầu trái phép gây ra thiệt hại thì người có hành vi vi phạm phải bồi thường thiệt hại theo nguyên tắc thiệt hại bao nhiêu bồi thường bấy nhiêu.
+ Đối với xử lý hình sự: Người nào có hành vi chỉ định thầu trái pháp luật có thể cấu thành Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng quy định tại Điều 222 BLHS 2015 sửa đổi, bổ sung 2017, với mức phạt tù lên tới 20 năm. Ngoài ra, người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 – 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.
